내란죄의 법리
가. 의의
형법 제87조의 내란죄는 ‘대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나(2020년 12월 8일 개정 전에는 ‘국토의 참절’) 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 경우에 성립한다. 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하는 것은 ‘국헌문란’의 예시이므로, 내란죄는 요컨대 국헌문란 목적으로 폭동을 한 경우에 성립한다.
여기서 국헌문란이란 ‘헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것’(형법 제91조 제1호), ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것’(동조 제2호)을 말한다.
일본 형법 제77조는 ‘국가의 통치기구를 파괴하거나 또는 그 영토에 있어서 국권(國權)을 배제하여 권력을 행사하거나 그밖에 헌법이 정한 통치의 기본질서를 괴란(壞亂)하는 것을 목적으로 폭동을 한 자’라고 규정하고 있다. 보호법익은 국가의 존속이라는 국가적 법익이다.
나. 국헌문란 목적
내란죄는 대한민국헌법이 규정한 국가의 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 목적으로 폭동을 하면 성립하는 목적범이다. 국헌문란목적이 없는 폭동은 형법 제115조의 소요죄에 해당할 수는 있다. 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 영토주권을 불법으로 배제하거나 불법으로 통치권력을 행사하는 것이 가장 전형적인 국헌문란이고, 그밖에 대한민국헌법의 자유민주적 기본질서를 파괴하는 것이 바로 국헌문란이다. 헌법 전문(前文) 및 제4조의 자유민주적 기본질서는 시장경제 원리, 삼권분립(의회제도, 사법제도), 복수정당제 등이다. 이러한 헌법의 기본질서를 부인하거나 변혁할 목적으로 폭동을 하면 내란죄가 성립한다. 폭동에 가담한 자 중 국헌문란 목적이 없는 자에게는 내란죄가 성립하지 않는다.
국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단한다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결).
대법원 96도3376 판결은, “전두환·노태우 등이 1980년 5월 17일 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 그 시위진압행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당한다.”고 판시하였다.
다. 폭동
내란죄에서 폭동이란 다수인이 결합하여 폭행·협박을 내용으로 하는 행동을 하는 것을 말한다. 헌법이 정한 통치의 기본질서 즉 국헌을 문란하게 할 목적을 실현할 만한 조직적·집단적 규모를 가질 것이 필요하고, 적어도 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동이 있어야 내란죄가 성립한다. 폭행·협박은 가장 넓은 의미의 폭행·협박을 말한다. 폭행은 사람에 대한 것이든 물건에 대한 것이든 묻지 않고, 살인, 상해, 방화, 체포·감금, 약탈 등도 폭행에 포함되며, 협박도 고지 내용인 해악의 종류에 제한은 없다. 형법 제87조 제3호는 ‘살상, 파괴 또는 약탈 행위’를 예시하고 있다. 국헌문란 목적을 실현하기 위한 폭행, 살인, 상해, 방화, 체포·감금, 약탈 등은 별도의 범죄가 성립하지 않고 내란죄에 흡수된다. 대법원판결은 ‘5·18 비상계엄 전국 확대 자체가 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되었으므로 협박행위로서 폭동에 해당한다'고 판시하였다.
※ 형법 제87조 (내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다.
3. 부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
※ 제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각 호의 1에 해당함을 말한다.
1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것
2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.
