대법원의 연구단체인 형사실무연구회가 지난달 21일 개최한 '부동산 이중매매와 배임죄' 토론회는 기존 대법원판례 변경의 단초가 될 것으로 보이기에 주목할 만하다. 계약금과 중도금까지 지급받은 아파트 매도인이 은행에 근저당권을 설정해 준 사안에서 배임죄 성부가 쟁점이 된 사건(2014도13237)이 대법원에서 심리 중인데다가 당해 사건의 주심인 김신 대법관이 회장을 맡고 있는 연구회에서 토론회를 연 것 차체가 배임죄의 성립을 긍정했던 종전 판례의 변경 가능성을 높이고 있다는 분석도 나온다. 토론회에서도 형사법 전문가들 사이에 찬반양론이 대립하였던 것에서 보듯이, 배임죄에서 '타인의 사무' 개념을 죄형법정주의원칙상 어떻게 해석할 것인가 하는 이 쟁점은 전원합의체 공개변론을 통해 결론이 내려져야 할 것이다.
배임죄에 대해서는 '타인의 사무' 요건도 재정립해야 할 것이지만, 보다 시급하고 중요한 쟁점은 기업의 경영판단과 관련하여 '임무에 위배'라는 구성요건을 어떻게 해석할 것인가 하는 점이다. 최근 들어와 배임행위에 대해 보다 엄격한 해석 하에서 배임죄 성립을 부정하거나, 보다 관대한 양형을 하는 경향이 있다고 보이는데, 이는 임무위배 요건에 대한 대법원판례의 기준이 다소 모호하고 부정확한 데 기인한다.
차제에 대법원이 분명한 기준을 제시해 주어야 한다. 경제활동의 예측가능성을 제고한다는 차원에서 이제는 경영판단의 원칙과 관련하여 배임죄의 '임무 위배'와 '배임의 고의'를 종전보다 더욱 엄격하게 해석할 때가 되었다. 우리나라의 배임죄는 비록 헌법재판소에서 위헌이 아니라고 결정했지만, 비교법적으로 보더라도 다른 나라에 비해 너무 추상적으로 규정되어 있고, 가중처벌 특별법으로 인해 법정형도 지나치게 높다.
입법이 추진 중이기는 하지만, 그 전이라도 법원이 개개 사건에서 임무위배 행위와 배임의 고의를 보다 엄격하게 판단해 주어야 한다. 경영행위와 관련된 배임죄의 고의는 거의 목적범에 가까울 정도의 의도적인 경우로 제한해야 한다. 그리고 기존 대법원판례가 말하는 '문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 하의 의도적 행위'가 구체적으로 어떤 경우인지에 대해 판단기준을 좀 더 구체화하는 진전된 판시가 나와야 한다.
- 법률신문 2015년 10월 8일자 사설
