직권남용이냐 내란이냐 그 둘 중 어느 하나이지 둘 다 성립하는 것은 아니다.
1. 탄핵소추의결서를 보면 내란죄, 직권남용죄 및 특수공무집행방해죄에 해당하는 형법 위반이 소추사유로 되어 있다.
결론부터 말하면, 만에 하나 설령 내란죄가 성립한다고 하더라도, 내란죄가 되면 직권남용이니 특수공무집행방해니 하는 것은 내란행위에 포함되는 것이지 별도의 범죄가 성립하는 것이 아니다.
‘강압에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게’ 할 국헌문란 목적이 있었는지 여부는 별론으로 하고,
내란죄에서 국헌문란 목적을 실현하기 위한 폭동 즉 폭행, 협박, 살인, 상해, 방화, 체포, 감금, 약탈, 공무집행방해 등 내란목적의 폭동 행위는 별도의 범죄가 성립하지 않고(상상적 경합이 아님) 내란죄에 모두 흡수된다. 그래서 내란죄의 법정형이 높다.
내란죄와 동시에 직권남용죄와 특수공무집행방해죄가 성립한다는 논리는 내란죄의 폭동에 관한 중대한 법리오해다.
나는 이번 12ㆍ3계엄 선포와 그 시행의 과정은 일련의 과정에서 직권을 남용한 것이지 내란죄를 범한 것은 아니라고 생각한다.
결론적으로, 내란이냐 직권남용이냐 그 둘 중 어느 하나인 것이지 둘 다 성립한다는 것은 내란죄의 폭동이라는 구성요건에 대한 법리오해다.
2. 내란죄의 성립 여부는 법원에서 엄격한 증거법칙(부동의하는 조서에 대해서는 진술자 모두 증인신문)에 따른 형사소송절차를 거쳐서 심리ㆍ판단하는 것이고(그래서 헌재법 제51조의 심판중지 조항이 있다), 헌법재판소에서 두 세 달 만에 심리 판단할래야 할 수도 없다. 박근혜대통령 탄핵사건에서도 특가법상 뇌물수수는 심판대상에서 제외되었다.
탄핵심판은 적용하는 증거법칙이 형사소송과 다르다.
헌법재판소는 '변호인이 조사 참여한 조서'는 부동의해도 증인신문도 없이 모두 증거로 채택하기 때문에 엄격한 절차 보장이 안 된다.
헌재는 모든 관련자들을 증인으로 신문할 수도 없고 하지도 않는다.
그런 상태에서 헌재가 내란이라고 섣불리 판단을 하였는데 나중에 대법원에서 최종 무죄를 선고하면 어떻게 할 것인가.
이번 탄핵소추에서 헌재가 판단할 수도 없는 내란죄, 직권남용죄 및 특수공무집행방해죄를 소추사유로 삼았는데, 헌재가 이 부분을 어떻게 처리할지 귀추가 주목된다. (2024년 12월 18일)
