정의의 수레바퀴는 잠들지 않는다
금융산업구조개선법의 개정 방향
처분명령과 소급효
법 제24조가 처음 시행된 1997년 3월 1일 당시에는, 입법의 불비인지는 몰라도, 그 위반행위에 대한 제재나 시정조치에 관한 아무런 규정이 없었다가, 2000년 1월 21일 개정법에서 비로소 형사처벌(징역 1년 또는 벌금 1,000만원 이하) 및 과태료제도가 도입되었다.
그러니 적어도, 2000년 1월 21일 형사처벌 및 과태료 규정이 신설되기 전에는 입법자도 심각한 위법행위라고 본 것이 결코 아니었다.
법 제24조 위반행위라는 것이 마치 엄청난 ‘부정의(不正義)’인 것처럼 보는 시각도 있지만, 처벌규정이 생긴 후에도 대법원은 법 제24조 위반행위가 ‘반사회적․반도덕적’ 행위가 아니라고 분명히 판시하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다5337 판결).
이는, 대법원이 부동산중개업자가 법정중개수수료율을 초과하여 수수한 경우 그 초과부분은 사회질서에 반하여 무효라고 판시하고 있는 것과 대비된다.
원래 헌법상 경제거래의 자유가 보장되는 이상 주식 취득의 자유가 원칙이고, 법 제24조는 이른바 금산분리라는 목적을 달성하기 위하여 승인을 받고 주식을 취득하라는 예외규정일 뿐이다.
법 제24조 위반행위라는 것은 사실 ‘승인’을 받지 않고 주식을 취득하였다는 행정법규위반, 그것도 단속법규위반에 불과하다.
누누이 강조하지만, 법 제24조의 문언 해석상 소유하게 되는 경우에는 미리 사전승인을 받으라는 것이지, 승인을 안 받으면 그 소유 자체를 금지․제한한다는 규정이 결코 아니다.
결국, 법 제24조 위반행위라는 것은 그 문언의 가능한 해석상 바로 ‘사전승인을 받지 않고 주식을 취득하는 행위’를 의미하는 것이지 ‘무승인 상태에서 주식을 계속 소유하는 행위’를 뜻하는 것이 결코 아니다.
후자로 보면, 2000년 1월 21일 신설된 형사처벌 및 과태료 규정이 그 이전의 무승인 주식취득 행위에 대하여도 적용할 수 있다는 것이 되어 부당하다.
예컨대, 음식점의 숫자를 제한할 목적으로 식당을 개업할 때에는 당국의 승인을 받으라고 규제한다면, 그 위반행위는 바로 ‘무승인 식당개업행위’이고, 이와 달리 공중위생상의 목적으로 식당업을 영위하려면 당국의 승인을 받으라고 규제한다면, 그 위반행위는 ‘승인 없이 식당업을 계속하는 행위’인 것이다.
법 제24조 위반행위는 당해 주식의 소유권을 취득함과 동시에 종료하므로 ‘이미 과거에 완성된 사실․법률관계’인 것이지, ‘아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실․법률관계’가 아니다.
뿐만 아니라, 1997년 3월 1일 법 시행 이전에 취득한 주식에 대해서는 승인의무가 존재하지 않았으므로, 도대체 법 제24조 위반행위가 존재하지도 아니한다. 따라서 시정명령 제도를 도입한다고 하더라도 장래의 무승인 주식취득 행위에 대하여만 적용하는 방향으로 개정하여야 한다.
이미 초과 소유하고 있던 주식(이하 “기존 주식”)에 대하여도 기본권을 침해하는 내용의 시정명령을 할 수 있도록 하는 것은 몇 가지 헌법적 문제를 야기하고 다른 법률과의 체계상 문제가 발생한다.
헌법 제13조 제2항은 모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다고 천명하고 있다. 여기서 박탈은 침해를 의미한다. 기존 주식에 대하여 의결권을 제한하는 시정명령을 하거나 처분명령을 하는 것은 소유권에 대한 침해가 된다.
첫째로, 금산법 제24조 시행일인 1997년 3월 1일 이전에 취득한 기존 주식의 경우에 대해서는 법 제24조 신설 당시에 승인제도를 적용한다는 명시적인 경과규정을 두고 있지 아니하여 승인제도가 적용되지도 아니하였다.
이 경우는 법 제24조 위반도 아니고, 따라서 거기에 대하여 의결권 제한이나 처분명령을 할 수 있도록 하는 것은 진정 소급효 입법으로서 허용될 수 없다.
합헌론자들은, 담배자판기에 관한 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264279 결정을 들고 있으나, 청소년보호라는 공익목적상 학교 인근의 자판기설치를 전면금지하고 설치를 예외적으로 허용하는 것이 아닌 점(금산법은 전면 금지가 아니라 승인 후 소유일 뿐임), 자판기의 처분(강제매각)을 명령하는 것이 아니라 재산권을 본질적으로 침해하지 하는 한도에서 장소적 철거․이설만을 명령하는 점 등에서 그 규제의 폭과 사안이 달라 금산법의 경우에 원용하기에는 적절하지 않다.
1996년 1월 1일 시행된 농지법 제7조는 농지의 소유상한을 정하고, 제한초과분에 대한 처분명령제도(제10조 및 제11조)를 도입하면서 같은 법 부칙 제5조에서 소급효를 제한하고 있는 입법형식을 취한 바 있는데, 합헌적 입법의 좋은 선례이다.
가령, 주택정책의 목적상 1가구 3주택 이상을 취득할 때에는 당국의 사전승인을 받도록 하고, 이를 위반하여 취득한 주택에 대한 처분명령 제도를 도입하는 입법을 한다고 가정할 경우, 기존의 3주택자에게도 처분명령을 적용한다는 입법을 할 수는 없는 것이다.
둘째로, 1997년 3월 1일 이후에 취득한 기존 주식의 경우에 대해서 의결권 제한이나 처분명령을 할 수 있도록 하는 것도 진정 소급효 입법이다.
앞서 보았듯이 법 제24조는 주식소유를 제한․금지하는 것이 아니고, 주식소유권을 합법적으로 취득함으로써 법 위반행위는 이미 종료․완성되었기 때문이다.
이제라도 사후승인을 받도록 한 다음 승인을 못 받는 경우에 비로소 시정명령을 하는 것은 부진정 소급효 입법이라는 견해도 있다.
그러나 진정․부진정으로 나누는 것 자체가 질적 구분이라기보다는 양적 구분일 뿐인데다가, 아래에서 보는 바와 같이 부진정 소급효 입법도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하므로(구 택지소유상한에 관한 법률에 관한 헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 94헌바37 결정 등 참조), 결국 공익과 사익의 비교형량(헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마677 결정)을 통하여 여러 가지 요인을 충분히 고려하여 위헌성을 검토하여야 한다.
법치국가에서의 국가권력 행사는 명확성, 예측가능성, 객관성, 안정성이 보장되어야 한다. 예측가능성은 법치주의 핵심적 요소이다. 입법형성권의 범위에는 합리적인 한계가 있는 것이다.
법률의 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 새로운 입법은 신뢰보호 원칙상 허용될 수 없다(헌법재판소 2004. 7. 15. 선고 2002헌바63 결정).
소방법에 행정목적을 위하여 건물마다 스프링클러나 비상계단 설치를 의무화하는 새로운 입법을 하면서 기존 건물에까지 적용한다면 이는 공익과 사익의 비교형량에 의하여 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없는 것이다.
기존 주식을 취득한 금융기관은, 현 금산법이 주식 소유 자체를 금지하고 있지 않고, 처분명령 등 그 소유권에 대한 어떠한 제한도 하지 않았기 때문에, 그와 같은 제한을 예상하지 않고 주식을 취득하는 등의 법률관계를 이미 형성하였으므로, 이러한 기대와 이익은 보호할 만한 가치가 있는 신뢰라고 할 것이다. 따라서 기존 주식에 대하여 시정명령을 할 수 있도록 한다면, 1997년 금산법 시행 후 형성된 기존의 법률관계와 법적 안정성을 저해하고 신뢰를 무너뜨린다.
일부에서는 법을 위반한 행위로부터 발생한 기대이익은 법이 보호하는 신뢰이익일 수 없다는 주장을 하고 있다.
그러나 위반 행위가 ‘반사회적․반도덕적’이지 않는 한 법률에 위한하여 행한 행위에서 발생하는 기대이익도 보호받아야할 신뢰이익이라는 것이 법의 일반원칙이라는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으며 앞에서 지적한 바와 같이 대법원은 이미 금산법 제24조 위반 행위가 ‘반사회적․반도덕적’ 행위는 아니라는 점을 분명히 한 바 있다.
게다가, 이제 1997년 3월 1일 법 시행 후 9년이 다 되어 가는데, 형사처벌 규정마저 없던 2000년 1월 21일 이전의 법 위반행위의 경우, 법 위반행위에 대하여 공소시효 3년(형사소송법 제249조 제1항 제5호)이 이미 완성된 경우, 법 위반행위가 종료한 날로부터 5년(공정거래법 제49조 제4항 본문)을 경과한 경우 등에까지 시정명령제도를 소급적용한다는 것은 신뢰보호의 관점에서나 비례의 원칙상 허용될 수 없다.
일부에서는 법을 위반한 주체가 나중에라도 처벌규정이 도입되어 처벌받을 받을 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있다거나 예상하고 있어야 하므로 사후적으로 신설한 처벌 규정에 근거하여 처벌하는 것이 가능하다는 주장을 하고 있으나 이는 법에 대한 무지와 열악한 지적 수준을 적나라하게 드러내는 것이다. 이러한 논리로 입법을 감행한다면 어떠한 소급입법도 가능하게 되어 법치국가임을 포기하는 결과가 된다.
설령 무리하게 그러한 입법을 강행한다 하더라도, (그 위헌성 논란은 차지하고) 금감위가 위와 같은 경우에도 처분명령을 한다면, 이는 재량권을 일탈․남용한 처분으로서 위법하다는 사법적 판단을 받을 것으로 충분히 예상된다.
시정명령은 재량행위이고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누438 판결 등 참조), 그 일탈․남용이 있으면 위법하기 때문이다(행정소송법 제26조).
가령, 1997년 3월 1일 법 제24조 신설 당시부터 처분명령제도가 있었다고 가정하더라도, 무승인 주식 취득일로부터 5년이 경과한 후 이제 와서 처분명령을 하는 경우에는, 명백히 재량권을 일탈․남용한 위법한 행정처분이라고 판단될 수밖에 없다.
하물며 그 동안 처분명령 제도 자체가 없었다가 이제 그 제도를 신설하여 위와 같은 경우에까지 무차별 적용한다는 것은 그 어떤 거창한 목적을 내세우더라도 도저히 정당화될 수 없고, 비례의 원칙 내지 평등의 원칙에 위반된다.
법 제24조가 처음 시행된 1997년 3월 1일 당시에는, 입법의 불비인지는 몰라도, 그 위반행위에 대한 제재나 시정조치에 관한 아무런 규정이 없었다가, 2000년 1월 21일 개정법에서 비로소 형사처벌(징역 1년 또는 벌금 1,000만원 이하) 및 과태료제도가 도입되었다.
그러니 적어도, 2000년 1월 21일 형사처벌 및 과태료 규정이 신설되기 전에는 입법자도 심각한 위법행위라고 본 것이 결코 아니었다.
법 제24조 위반행위라는 것이 마치 엄청난 ‘부정의(不正義)’인 것처럼 보는 시각도 있지만, 처벌규정이 생긴 후에도 대법원은 법 제24조 위반행위가 ‘반사회적․반도덕적’ 행위가 아니라고 분명히 판시하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다5337 판결).
이는, 대법원이 부동산중개업자가 법정중개수수료율을 초과하여 수수한 경우 그 초과부분은 사회질서에 반하여 무효라고 판시하고 있는 것과 대비된다.
원래 헌법상 경제거래의 자유가 보장되는 이상 주식 취득의 자유가 원칙이고, 법 제24조는 이른바 금산분리라는 목적을 달성하기 위하여 승인을 받고 주식을 취득하라는 예외규정일 뿐이다.
법 제24조 위반행위라는 것은 사실 ‘승인’을 받지 않고 주식을 취득하였다는 행정법규위반, 그것도 단속법규위반에 불과하다.
누누이 강조하지만, 법 제24조의 문언 해석상 소유하게 되는 경우에는 미리 사전승인을 받으라는 것이지, 승인을 안 받으면 그 소유 자체를 금지․제한한다는 규정이 결코 아니다.
결국, 법 제24조 위반행위라는 것은 그 문언의 가능한 해석상 바로 ‘사전승인을 받지 않고 주식을 취득하는 행위’를 의미하는 것이지 ‘무승인 상태에서 주식을 계속 소유하는 행위’를 뜻하는 것이 결코 아니다.
후자로 보면, 2000년 1월 21일 신설된 형사처벌 및 과태료 규정이 그 이전의 무승인 주식취득 행위에 대하여도 적용할 수 있다는 것이 되어 부당하다.
예컨대, 음식점의 숫자를 제한할 목적으로 식당을 개업할 때에는 당국의 승인을 받으라고 규제한다면, 그 위반행위는 바로 ‘무승인 식당개업행위’이고, 이와 달리 공중위생상의 목적으로 식당업을 영위하려면 당국의 승인을 받으라고 규제한다면, 그 위반행위는 ‘승인 없이 식당업을 계속하는 행위’인 것이다.
법 제24조 위반행위는 당해 주식의 소유권을 취득함과 동시에 종료하므로 ‘이미 과거에 완성된 사실․법률관계’인 것이지, ‘아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실․법률관계’가 아니다.
뿐만 아니라, 1997년 3월 1일 법 시행 이전에 취득한 주식에 대해서는 승인의무가 존재하지 않았으므로, 도대체 법 제24조 위반행위가 존재하지도 아니한다. 따라서 시정명령 제도를 도입한다고 하더라도 장래의 무승인 주식취득 행위에 대하여만 적용하는 방향으로 개정하여야 한다.
이미 초과 소유하고 있던 주식(이하 “기존 주식”)에 대하여도 기본권을 침해하는 내용의 시정명령을 할 수 있도록 하는 것은 몇 가지 헌법적 문제를 야기하고 다른 법률과의 체계상 문제가 발생한다.
헌법 제13조 제2항은 모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다고 천명하고 있다. 여기서 박탈은 침해를 의미한다. 기존 주식에 대하여 의결권을 제한하는 시정명령을 하거나 처분명령을 하는 것은 소유권에 대한 침해가 된다.
첫째로, 금산법 제24조 시행일인 1997년 3월 1일 이전에 취득한 기존 주식의 경우에 대해서는 법 제24조 신설 당시에 승인제도를 적용한다는 명시적인 경과규정을 두고 있지 아니하여 승인제도가 적용되지도 아니하였다.
이 경우는 법 제24조 위반도 아니고, 따라서 거기에 대하여 의결권 제한이나 처분명령을 할 수 있도록 하는 것은 진정 소급효 입법으로서 허용될 수 없다.
합헌론자들은, 담배자판기에 관한 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264279 결정을 들고 있으나, 청소년보호라는 공익목적상 학교 인근의 자판기설치를 전면금지하고 설치를 예외적으로 허용하는 것이 아닌 점(금산법은 전면 금지가 아니라 승인 후 소유일 뿐임), 자판기의 처분(강제매각)을 명령하는 것이 아니라 재산권을 본질적으로 침해하지 하는 한도에서 장소적 철거․이설만을 명령하는 점 등에서 그 규제의 폭과 사안이 달라 금산법의 경우에 원용하기에는 적절하지 않다.
1996년 1월 1일 시행된 농지법 제7조는 농지의 소유상한을 정하고, 제한초과분에 대한 처분명령제도(제10조 및 제11조)를 도입하면서 같은 법 부칙 제5조에서 소급효를 제한하고 있는 입법형식을 취한 바 있는데, 합헌적 입법의 좋은 선례이다.
가령, 주택정책의 목적상 1가구 3주택 이상을 취득할 때에는 당국의 사전승인을 받도록 하고, 이를 위반하여 취득한 주택에 대한 처분명령 제도를 도입하는 입법을 한다고 가정할 경우, 기존의 3주택자에게도 처분명령을 적용한다는 입법을 할 수는 없는 것이다.
둘째로, 1997년 3월 1일 이후에 취득한 기존 주식의 경우에 대해서 의결권 제한이나 처분명령을 할 수 있도록 하는 것도 진정 소급효 입법이다.
앞서 보았듯이 법 제24조는 주식소유를 제한․금지하는 것이 아니고, 주식소유권을 합법적으로 취득함으로써 법 위반행위는 이미 종료․완성되었기 때문이다.
이제라도 사후승인을 받도록 한 다음 승인을 못 받는 경우에 비로소 시정명령을 하는 것은 부진정 소급효 입법이라는 견해도 있다.
그러나 진정․부진정으로 나누는 것 자체가 질적 구분이라기보다는 양적 구분일 뿐인데다가, 아래에서 보는 바와 같이 부진정 소급효 입법도 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 비교형량에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하므로(구 택지소유상한에 관한 법률에 관한 헌법재판소 1999. 4. 29. 선고 94헌바37 결정 등 참조), 결국 공익과 사익의 비교형량(헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마677 결정)을 통하여 여러 가지 요인을 충분히 고려하여 위헌성을 검토하여야 한다.
법치국가에서의 국가권력 행사는 명확성, 예측가능성, 객관성, 안정성이 보장되어야 한다. 예측가능성은 법치주의 핵심적 요소이다. 입법형성권의 범위에는 합리적인 한계가 있는 것이다.
법률의 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 새로운 입법은 신뢰보호 원칙상 허용될 수 없다(헌법재판소 2004. 7. 15. 선고 2002헌바63 결정).
소방법에 행정목적을 위하여 건물마다 스프링클러나 비상계단 설치를 의무화하는 새로운 입법을 하면서 기존 건물에까지 적용한다면 이는 공익과 사익의 비교형량에 의하여 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없는 것이다.
기존 주식을 취득한 금융기관은, 현 금산법이 주식 소유 자체를 금지하고 있지 않고, 처분명령 등 그 소유권에 대한 어떠한 제한도 하지 않았기 때문에, 그와 같은 제한을 예상하지 않고 주식을 취득하는 등의 법률관계를 이미 형성하였으므로, 이러한 기대와 이익은 보호할 만한 가치가 있는 신뢰라고 할 것이다. 따라서 기존 주식에 대하여 시정명령을 할 수 있도록 한다면, 1997년 금산법 시행 후 형성된 기존의 법률관계와 법적 안정성을 저해하고 신뢰를 무너뜨린다.
일부에서는 법을 위반한 행위로부터 발생한 기대이익은 법이 보호하는 신뢰이익일 수 없다는 주장을 하고 있다.
그러나 위반 행위가 ‘반사회적․반도덕적’이지 않는 한 법률에 위한하여 행한 행위에서 발생하는 기대이익도 보호받아야할 신뢰이익이라는 것이 법의 일반원칙이라는 점에 대해서는 의문의 여지가 없으며 앞에서 지적한 바와 같이 대법원은 이미 금산법 제24조 위반 행위가 ‘반사회적․반도덕적’ 행위는 아니라는 점을 분명히 한 바 있다.
게다가, 이제 1997년 3월 1일 법 시행 후 9년이 다 되어 가는데, 형사처벌 규정마저 없던 2000년 1월 21일 이전의 법 위반행위의 경우, 법 위반행위에 대하여 공소시효 3년(형사소송법 제249조 제1항 제5호)이 이미 완성된 경우, 법 위반행위가 종료한 날로부터 5년(공정거래법 제49조 제4항 본문)을 경과한 경우 등에까지 시정명령제도를 소급적용한다는 것은 신뢰보호의 관점에서나 비례의 원칙상 허용될 수 없다.
일부에서는 법을 위반한 주체가 나중에라도 처벌규정이 도입되어 처벌받을 받을 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있다거나 예상하고 있어야 하므로 사후적으로 신설한 처벌 규정에 근거하여 처벌하는 것이 가능하다는 주장을 하고 있으나 이는 법에 대한 무지와 열악한 지적 수준을 적나라하게 드러내는 것이다. 이러한 논리로 입법을 감행한다면 어떠한 소급입법도 가능하게 되어 법치국가임을 포기하는 결과가 된다.
설령 무리하게 그러한 입법을 강행한다 하더라도, (그 위헌성 논란은 차지하고) 금감위가 위와 같은 경우에도 처분명령을 한다면, 이는 재량권을 일탈․남용한 처분으로서 위법하다는 사법적 판단을 받을 것으로 충분히 예상된다.
시정명령은 재량행위이고(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누438 판결 등 참조), 그 일탈․남용이 있으면 위법하기 때문이다(행정소송법 제26조).
가령, 1997년 3월 1일 법 제24조 신설 당시부터 처분명령제도가 있었다고 가정하더라도, 무승인 주식 취득일로부터 5년이 경과한 후 이제 와서 처분명령을 하는 경우에는, 명백히 재량권을 일탈․남용한 위법한 행정처분이라고 판단될 수밖에 없다.
하물며 그 동안 처분명령 제도 자체가 없었다가 이제 그 제도를 신설하여 위와 같은 경우에까지 무차별 적용한다는 것은 그 어떤 거창한 목적을 내세우더라도 도저히 정당화될 수 없고, 비례의 원칙 내지 평등의 원칙에 위반된다.
