배임죄를 목적범으로 개정하자
경제관료 출신인 김동연 경기도지사가 쓴 책 『대한민국 금기 깨기』(쌤앤파커스, 2021)를 읽다보니, 법률가인 필자도 공감이 가는 대목이 하나 있어 먼저 소개한다.
“기업가를 위축시키는 과잉처벌 조항에 대한 재검토가 필요하다. 예를 들어 배임죄는 구성요건이 지나치게 모호하고 적용범위가 너무 넓어 새로운 시각과 법률상의 정리가 필요하다.”(140-141면).
과연 배임죄를 규정한 형법 제355조 제2항은 ‘타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때’라고 되어 있다. ‘임무위배’가 무엇인지는 이현령비현령일 수 있다. 대법원판례도 저축은행의 부실대출이 배임죄에 해당하는지가 쟁점인 사건에서 “당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하면 배임죄가 성립한다.”라고 판시하였다(2009도14464). 동어반복이고 너무나 추상적이다. 그런데도 헌법재판소는 부실대출 혐의로 유죄판결을 받은 저축은행 관계자들이 제기한 헌법소원 사건에서 이 조문이 명확성 원칙에 위반되지 않는다고 결정하였다.
이른바 제1금융권에서 대출을 못 받는 수준의 기업이 어쩔 수 없이 저축은행을 찾아가서 고금리에 대출을 받아 가는데, 그런 기업은 담보가 부실할 수밖에 없고 저축은행의 대출심사도 관대할 수밖에 없다. 그렇지만 저축은행은 그 기업의 현황과 장래성을 나름대로 평가해서 대출을 하였는데, 결과적으로는 부실채권이 되어버리는 경우가 있을 수밖에 없다. 이러한 부실대출에 대해 저축은행 임직원이 배임죄로 기소되었을 때, 위 대법원판결의 판시사항을 보면 행위규범이나 재판규범으로 쓸 만한 명확한 기준은 사실 없는 것이나 진배없다. 저축은행 임직원의 업무수행 행위가 어느 정도 수준이면 배임죄로 처벌되는 것인지 모호하다. 배임죄 재판은 그래서 판사에게도 어렵고, 무죄율도 높다.
배임죄의 양형기준은 이득액에 따라 상당히 높은 형벌을 가하도록 정해져 있다. 특별감경인자가 없는 기본구간의 경우 이득액 50억원 이상 300억원 미만은 징역 4∼7년, 300억원 이상이면 징역 5∼8년이 권고형량이다.
그러나 경영판단의 원칙을 고려하여 배임에 대한 엄격한 기준을 설정하지 아니한 채, 다시 말하면 임무위배 행위에 대한 해석기준을 종전처럼 넓게 하여 실무 운영을 하는 상태에서 이득액을 기준으로 양형을 하는 것은 문제가 있다. 구체적 타당성이 보장되지 않을 수 있고, 경제주체의 경제·경영 활동을 부당하게 제약할 수 있다.
저축은행이 기업체에 300억원을 부실대출을 하였는데 그것이 배임이라면 징역 5-8년이 기본양형이다. 부실대출이 배임인지 여부가 모호할 수밖에 없는데도 그렇다.
과거에 기업인의 배임에 대해 온정적이라고 비판받았던 법원은 요즘에는 확연히 달라졌다. 기업인들이 경영상 행위에 대해 배임죄로 기소되고 엄한 형벌을 선고받는 경우가 늘어났다. 국회에서는 경제민주화 흐름에 편승하여 배임죄의 이득액이 300억원 이상인 경우 징역 15년 이상을 선고하도록 하는 이상한 법률안까지 등장하였다.
배임의 기준을 제대로 설정하고 유·무죄 판단을 엄정히 한다는 전제가 충족된 후에 엄정한 양형기준을 적용하는 것이 순서이다.
이제 선진법치국가의 입법례를 면밀히 검토하여 배임죄의 구성요건을 정비해야 할 때가 되었다. 일본만 해도 우리나라와 다르다. 일본 형법 제247조는 ‘자기 또는 제3자의 이익을 꾀하거나 본인에게 손해를 가할 목적으로 그 임무에 위배하는 행위’로 한정하고 있다. 즉 목적범으로 규정하고 있다.
현재의 배임죄를 목적범으로 개정하는 수준으로만 정비해도 지금보다는 나을 것이다.(법률신문 2024년 1월 2일자)
