2006년 당시 우리나라의 형사재판 항소율이 합의사건의 경우 52-56%, 단독사건의 경우 27-31%로서 다른 나라의 10%에 비해 높았고, 고등법원 사건의 37%, 지방법원 항소부 사건의 35%에서 양형 변경이 이루어졌다.
대법원은 2007년 2월 전국형사항소심재판장회의를 개최하여 항소심의 기능을 재조정하기로 하였다. 남항소의 원인은 결국 항소심의 지나친 양형 변경에 기인하고, 따라서 이를 해소하기 위하여 항소심은 1심 판결을 가급적 존중하는 것이 옳다는 식으로 논의가 모아졌다.
즉 제1심의 선고형이 법관의 재량의 폭 안에 있어 ‘지나치게 무겁거나 가벼워서 부당’하다고 인정되지 않는 한 가급적 1심의 의견을 존중할 필요가 있다는 것이다.
그 후 재판 일선의 항소심에서 제1심의 형을 깎아주는 일은 거의 기대하기 어려워졌다.
이러한 결과에 대해서는 재야법조계와 국민들 사이에서는 우려의 목소리도 나오고 있다.
사실 통계를 반대로 해석하면 항소심의 양형변경률이 그렇게 높다는 것은 그 동안 1심의 양형 심리와 판단이 철저하지 못하였거나 1심 재판부의 경험이 부족한 탓일 수도 있다는 지적도 가능하다.
1심의 영형심리 강화와 1심 재판의 충실화라는 전제조건이 충복되지 않은 채, 항소율과 파기율을 낮추어야 한다는 목표에 얽매여 적정한 양형을 통한 형사사법 정의의 실현이라는 또 다른 이념을 희생하는 결과가 되어서는 곤란하다.
형사항소심은 원칙적으로 사후심이지만, 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때(형사소송법 제361조의5 제14호) 및 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때(형사소송법 제361조의5 제15호)를 항소이유로 삼을 수 있게 하여, 사실심(속심)으로서의 기능도 중시하고 있음을 잊어서는 안 된다.
양형의 부당이라 함은 1심 판결의 형의 양정이 당해 사건의 제 정상에 비추어 무겁거나 가벼운 것을 말하고, ‘심히(지나치게) 무겁거나 가벼운 경우’로 제한하여 해석할 아무런 근거가 없다.
항소심의 경우 ‘1심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있는 때’에만 양형부당으로 1심판결을 파기하여야 한다는 주장은 입법론으로는 몰라도 현행법 해석론으로서는 맞지 않다.
그러한 주장은 징역 10년 이상의 선고된 사건의 경우 ‘형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때’(형사소송법 제383조 제4호)에만 상고이유로 삼을 수 있는 것과 동일시 하는 것이 되어 부당하다.
구체적인 사건에 따라서는 1-2개월 감형하는 것도 항소심에서 당연히 할 수 있는 것이다.
상고이유가 제한되어 있는 형사소송구조 하에서 항소심은 사실심의 종심으로서 1심 법원의 재판에 대하여 구제 내지 시정을 구하는 사실상 마지막 불복절차이기 때문이다.