‘당선되지 못하게 할 목적’이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507 판결).
대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도9471 판결은, 위 판결의 취지에 따라, 피고인이 갑 정당의 구청장 공천심사에서 탈락한 데 불만을 품고 공천심사위원회 부위원장인 국회의원 을의 지역구 주민 및 당원 등에게 휴대전화 문자메시지를 발송하는 방법으로 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다고 하여 공직선거법위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판결을 확정시킨 바 있다.
위 대법원판결의 원심은 ① 피고인이 전송한 이 사건 문자메시지에 “H구민 여러분! G 의원을 H에서 퇴출시켜야 합니다.”라고 기재되어 있으나, 위 문자메시지의 전체적인 내용이 G이 F구청장 경선을 위한 공천심사과정에서 불공정한 행위를 하였다는 취지로서, G 의원을 퇴출시켜야 한다는 것은 아직 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에서의 낙선을 염두에 둔 발언이라기보다는, 현직 국회의원인 G의 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 의미라고 보이는 점, ② 이 사건 문자메시지의 내용 자체만으로 피고인이 어떠한 선거에서 G으로 하여금 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 있었는지를 특정하기 어려운 점, ③ 피고인이 과거 지역신문에 칼럼을 게재하는 등 지속적으로 정당 내의 공천과정에서의 투명성과 공정성이 확보되어야 한다는 의견을 제시해왔던 점, ④ 전직 F구청장으로서 2014. 6. 4. 지방선거에서 E정당 F구청장 예비후보였던 피고인이 차기 서울시 H구갑 국회의원 선거에서 G과 경쟁 후보자 관계가 될 가능성은 낮아 보이는 점 등의 사정을 들어, 피고인에게 G을 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다는 점을 들어 피고인에게 G을 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정하기 어렵다고 판단하였다(서울고등법원 2015. 6. 12. 선고 2015노369 판결).
위 각 판결들의 법리를 정리하면, ‘당선되지 못하게 할 목적’이 있었는지 여부는, ▲피고인의 사회적 지위, ▲피고인과 후보자 또는 경쟁후보자와의 인적관계, ▲공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, ▲행위의 내용과 태양, ▲그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, ▲행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 판단하여야 하고, 구체적으로는 i) 발언의 전체적인 내용이 낙선을 염두에 둔 발언인지 상대방의 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 발언인지의 여부, ii) 공표의 내용 자체만으로 피고인이 어떠한 선거에서 상대방으로 하여금 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 있었는지가 특정되는지 여부, iii) 피고인의 당시 상황, iv) 피고인과 상대방이 경쟁 후보자 관계에 있는지 여부를 기준으로 ‘당선되지 못하게 할 목적’의 유무를 판단하여야 한다.
