● 당내경선 선거권자에게 금품을 제공한 경우, 기부행위에도 해당하는지 여부

당내경선 선거권자에게 금품을 제공한 경우, 공직선거법 제230조 제7항 제1호·제57조의5 제1항의 당내경선 매수죄 외에, 공직선거법 제257조 제1항의 기부행위제한위반죄에도 해당한다는 대법원판결이 선고되었다.

- 공직선거법 제115조 전문은 "제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 '선거에 관하여' 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다."라고 규정하고 있다.

-여기서 "선거에 관하여"라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있는 것을 말한다.

-그리고 공직선거법 제1조가 "이 법은 대한민국헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다."라고 규정하고, 제7조가 정당·후보자 등의 공정경쟁의무를 규정하고 있으며, 제47조 제1항이 정당이 공직선거의 후보자를 추천할 수 있음을 규정하면서 제2항이 "정당이 제1항에 따라 후보자를 추천하는 때에는 민주적인 절차에 따라야 한다."라고 규정하여, 정당 내에서의 민주적 절차에 의한 후보자 공천을 공직선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하는 제도의 일환으로 보고 있는 점 등을 고려하면, 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선도 당해 공직선거를 연유로 한 것이어서 궁극적으로는 당해 공직선거와 관련한 것이다.

- 따라서 공직선거에 출마할 정당추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에 즈음하여 제3자가 당내에서 후보자 선출권이 있고 동시에 당해 선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대하여 그 후보자를 지지하도록 하기 위하여 금품을 수수하는 행위도 당해 공직선거와 관련하여 행하는 것으로서 공직선거법 제115조가 금지하는 기부행위에 해당한다.

나는 판지에 반대한다.

검사가 공직선거법 제230조 제7항 제1호·제57조의5 제1항의 당내경선 매수죄로 기소하였으면 유죄가 맞다.

그러나 기부행위제한위반제로 기소하여도 유죄인지는 의문이 든다.

공직선거법 제257조 제1항 제1호·제115조는 분명히 ‘선거에 관하여’ 후보자·후보자가 되고자 하는 자 또는 그 소속정당을 위하여 기부하는 행위를 구성요건 요소로 규정하고 있고, 한편 공직선거법 제230조 제7항 제1호·제57조의5 제1항은 ‘당내경선과 관련하여’ 이익을 제공하는 행위를 별도의 구성요건으로 규정하고 있다.

피고인의 행위는 어디까지나 A당 구의회 비례대표 후보자 당내경선에 관하여 한 행위이지 공직선거법 제115조 소정의 ‘선거(=구의회의원 비례대표 본선거)에 관하여’ 한 행위가 아니다.

따라서 피고인에게는 당내경선 매수죄만 성립할 뿐이지(법조경합), 공직선거법 제257조 제1항‧제115조의 제3자 기부행위제한위반죄는 성립할 여지가 없는 것이 아닌가.

대법원은 상상적 경합범으로 본 듯하나, 나는 반대다.