● 당내경선을 대체하는 100% 여론조사가 공직선거법 제57조의3 제1항의 ‘정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당되는지 여부
공직선거법 제57조의3 제1항은 ‘정당이 <당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선>에서는 제1∼3호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다’고 규정하고 있고, 이를 위반하면 제255조 제2항 제3호 위반죄로 처벌된다.
대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도8815 판결은, 책임당원 투표 결과 50%와 일반 유권자 여론조사 결과 50%를 반영한 당내경선은 공직선거법 제57조의3 소정의 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선”에 해당한다고 판시하였다.
그렇다면 나아가 일반 유권자를 상대로 실시하는 ‘당내경선을 대체하는 100% 여론조사’에서도 같은 판시를 유지할 수 있을까?
이 쟁점(‘경선후보자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사’가 공직선거법 제255조 제2항 제3호·제57조의3 제1항 위반죄에서 말하는 <당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선>에 포함되는지 여부)에 대해, 제1심 및 원심은 긍정설을 취하였기에 내가 상고를 하였다.
이 쟁점에 대해서는 대법원의 선례가 없었다.
나의 상고이유는 이렇게 요약할 수 있다.
▲공직선거법 제57조의2 제2항에서는 당내경선에 참여한 경선후보자의 출마를 금지하면서 ‘경선후보자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다’고 명시적으로 규정하고 있는 반면에, 공직선거법 제57조의3 제1항은 공직선거법 제57조의2 제2항에서처럼 ‘당내경선을 대체하는 여론조사’를 포함한다고 명시적으로 규정하고 있지 아니한 점, ▲특히 공직선거법 제57조의2 제2항에서 ‘당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다’라는 문구 다음에 ‘이하 같다’라는 문구가 없는 점 등에 비추어보면, ‘정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사’ 즉 “당내경선에 갈음하여 실시한 일반유권자 상대의 100% 여론조사”는 공직선거법 제255조 제2항 제3호·제57조의3 제1항의 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당한다고 도저히 볼 수 없다.
그러나 최근 대법원은 판시사항 없이 원심판결에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다고만 하면서 상고를 기각하였다(2021. 9. 30 선고 2021도7253).
※ 공직선거법 제57조의3(당내경선운동)
① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.
1. 제60조의3 제1항 제1호·제2호에 따른 방법
2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 “경선홍보물”이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법
3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치·게시하는 방법을 포함한다)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자
