● 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 소정의 ‘선거운동과 관련하여’에서 후보자의 특정이 필요한지 여부(소극)
-대법원 2021. 7. 21. 선고 2020도16062 판결
“공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 금품 기타 이익의 제공, 그 제공의 의사표시 및 약속(이하 ‘이익의 제공 등’이라고 한다)이 특정 선거에서의 선거운동과 관련되어 있음이 인정되면 충분하다고 할 것이므로, 장래에 있을 선거에서의 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 할 당시 선거운동의 대상인 후보자가 특정되어 있지 않더라도 장차 특정될 후보자를 위한 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등을 한 경우에는 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립한다고 보아야 하고, 이익의 제공 등을 할 당시 반드시 특정 후보자가 존재하고 있어야 한다고 볼 수 없다.”
(다만, 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거도 부족하다고 하여 무죄를 선고한 원심판결 유지).
공소사실의 요지
피고인은 2018. 6. 13. 실시될 예정인 제7회 지방선거(이하 ‘이 사건 지방선거’라고 한다)까지 인터넷 네이버카페 ‘경제적공진화모임’을 이용하여 지속적으로 댓글 순위 조작 작업을 하도록 함으로써 이 사건 지방선거에서 더불어민주당을 위한 선거운동에 계속 활용할 생각으로, 2017. 12. 28.경 E 보좌관을 통하여, 2018. 1. 2.경에는 직접 B에게 연락하여, ‘F 변호사를 일본 오사카 총영사로 추천하는 것은 어렵고, 대신 일본 센다이 총영사로 추천하여 임명될 수 있게 해 주겠다’고 제안함으로써(이하 ‘이 사건 이익 제공의 의사표시’라고 한다) 이 사건 지방선거에서 더불어민주당의 선거운동과 관련하여 B에게 이익 제공의 의사를 표시하였다.
2. 서울고등법원 2020. 11. 6. 선고 2019노461 판결의 판단
1) 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄가 성립하기 위해서는 ‘선거운동과 관련하여’ 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 약속하는 등의 행위를 하여야 한다. ‘선거운동과 관련하여’라는 요건을 구비하기 위해서는 특정 선거 및 특정 후보자의 존재가 인정되어야 하고 아울러 그와의 관련성이 인정되어야 하므로, 특정 후보자의 존재를 상정할 수 없는 상태에서 특정 선거를 염두에 두고 특정 정당을 광고․지지하는 등의 행위만으로 ’선거운동과 관련하여‘라는 요건을 구비하였다고 볼 수 없다. 피고인이 B에게 이 사건 이익 제공의 의사를 표시할 당시 이 사건 지방선거에 출마를 선언하거나 그 선거에 입후보할 의사를 가졌다고 객관적으로 인정할 수 있는 특정 후보자가 존재한다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 ‘선거운동과 관련하여’ 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 또한 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 부족하다. 따라서 피고인이 B에게 이 사건 이익 제공의 의사를 표시한 것은 이 사건 지방선거의 선거운동과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 공직선거법위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
3. 대법원의 판단
1) 공직선거법은 법이 규정한 수당․실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속․지시․권유․알선․요구 또는 수령할 수 없다고 규정하고 있다(제135조 제3항). 나아가 위 규정을 위반하여 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제230조 제1항 제4호). 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유․공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6795 판결 등 참조), 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 위 법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않는다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). 한편, 공직선거법 제135조 제3항은 ‘누구든지’ 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 것을 금지하고 있을 뿐, 그 주체를 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 후보자를 위하여 선거운동을 하는 자 등으로 제한하고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법 관련 법리 및 규정에 비추어 보면, 따라서 원심의 이 부분 판단에는 상고이유 주장과 같이 ‘선거운동과 관련하여’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
2) 그런데 앞서 본 바와 같이 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 이유로 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 ‘선거운동과 관련하여’ 이루어진 것이라고 볼 수 없다는 점 외에 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 없다는 점을 들었다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거와 관련하여 이루어졌다고 볼 증거가 없다는 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상고이유 주장과 같이 특정선거 관련성 여부에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3) 따라서 원심이 ‘선거운동과 관련하여’의 해석에 관한 법리를 오해하였다고 하더라도 피고인의 이 사건 이익 제공의 의사표시가 이 사건 지방선거의 선거운동과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 증거가 없는 이상 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고할 수밖에 없으므로 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
4. 사견
나는 서울고등법원 판결에 찬동한다.
