요즘은 수사기관에서 참고인이 조사받을 때도 변호사를 대동하는 경우가 많아졌다. 바람직한 현상이다. 과거에 피의자 변호인의 조사 참여를 허용하지 않던 시절이 있었다는 것을 생각하면 그야말로 격세지감이 아닐 수 없다. 이제는 행정관청의 조사 절차에서도 변호사의 조사 참여가 확대되는 추세이다. 그러면 증인이 변호사를 증인신문에 대동하여 동석하게 할 수 있는가.
실제로 형사법정에서 있었던 일이다. 증인신문 때 증인의 변호인이 동행하여 증인신문에 참여·동석하겠다고 신청하였다. 피해자가 아닌 대향범 관계의 공동피고인이 증인으로 채택되어 변론이 분리되었고, 증인신문이 시작될 무렵, 변론이 함께 열려 공동피고인의 변호인으로서 출석하고 있었던 그 증인의 변호인이 ‘증인의 심신 상태에 비추어 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다’고 하면서 증인 옆에 동석하겠다고 신청하였다.
재판장은 어떻게 처리할지 난감해 하다가 검사에게 의견을 물었다. 검사는 법령상 허용하는 명문 규정이 없으니 불가능하다고 반대하였다. 형사소송법 제163조 제1항은 ‘검사, 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 변호인이란 ‘피고인의 변호인’을 의미하고, ‘증인의 변호인’을 포함하는 것은 아니기 때문이다.
재판장은 법정에서 합의부원과 잠시 합의를 한 끝에 ‘증인의 변호인의 증인신문 참여권’은 피해자에 한하여 인정되므로(형사소송법 제163조의2) 증인 바로 옆에 동석할 수는 없고, 다만 방청석으로 내려가지는 말고 변호인석에 그대로 앉아 있으라고 결정하였다. ‘법원은 범죄로 인한 피해자를 증인으로 신문하는 경우 증인의 연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정하는 때에는 직권 또는 피해자·법정대리인·검사의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다’(형사소송법 제163조의2 제1항). 변호사도 신뢰관계인에 포함된다(형사소송규칙 84조의3)는 규정에 따른 결정이다. 전에 헌법재판소 탄핵재판 때도 증인의 변호인이 미리 참여 신청서를 제출하였으나, 허용되지 않았다.
결론부터 말하자면 나는 증인의 변호인에게도 증인신문 참여권을 인정할 때가 되었다고 생각한다.
‘변호인의 피의자신문 참여권’도 그 역사를 살펴보면 형사소송법령에 아무런 규정이 없을 때 수사실무(대검찰청 ‘변호인의 피의자신문 참여 운영지침’)와 대법원판례(2003모402)가 먼저 인정하고 나서 2008년에 형사소송법 제243조의2로 입법화되었다. 현재 수사 단계에서 참고인 조사 때도 ‘참고인의 변호인’의 참여권이 널리 인정되고 있다. 피해자가 아닌 증인의 경우도 그의 ‘연령, 심신의 상태, 그 밖의 사정을 고려하여 증인이 현저하게 불안 또는 긴장을 느낄 우려가 있다고 인정하는 때’에는 변호인의 참여권을 인정할 필요성이 있다. 만약 증인이 13세 미만이거나 신체적·정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 재판에 지장을 초래할 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 증인과 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하는 것이 오히려 재판 진행에 도움이 될 수도 있다. 증인신문에 변호사의 동석을 허용하더라도 그 변호사는 법원·소송관계인의 신문 또는 증인의 진술을 방해하거나 그 진술의 내용에 부당한 영향을 미칠 수 있는 행위를 하여서는 아니 되는 것이 당연하여 증인신문에 방해가 되지도 않는다(피해자에 관한 형사소송법 제163조의2 제3항 참조).
이러한 사정을 고려할 때, 변호사의 증인신문 참여권을 이제는 실무상 널리 인정하여도 무방하지 않을까 생각한다. 변호사의 증인신문 참여권에 대해 전향적으로 형사소송규칙이나 형사소송법을 개정하여 제도화하였으면 한다. 시작이 어렵지 일단 한번 시도해보면 그것이 또 당연하게 여겨지는 것이 인권보장의 역사다.
(법률신문 2023년 5월 30일자)
