대통령은 결코 법 위에 있지 않다
헌법 제84조는 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다’고 하여 대통령의 형사상 특권을 규정하고 있는바, 여기서 소추(訴追)는 수사를 포함하는가에 대한 법리논쟁이 벌어지고 있다.
수사구조론에서 수사란 어디까지나 공소제기를 위한 준비절차에 불과하다고 보는 입장을 철저히 관철하면 소추를 할 수 없는 대통령에 대한 수사는 애당초 불가능하다거나 해서는 안 된다는 견해로 기울 것이고, 수사와 공판의 독자성을 어느 정도 인정하는 입장에서는 소추를 못하더라도 수사는 할 수 있다는 견해를 취할 것이다. 우리 형사소송법은 제1편 총칙에서 공판절차를 먼저 규정한 다음 제2편에서 수사에 준용하도록 규정하고 있어서 전자의 입장에 가깝다고 볼 수도 있으나, 기소편의주의를 위시하여 검사에게 막강한 권한을 부여함으로써 기소를 전제로 하지 않은 수사의 독자성도 인정하고 있다.
형소법 ‘제2편 제1심’은 ‘제1장 수사’, ‘제2장 공소’, ‘제3장 공판’으로 구성되어 있고, 제2편 ‘제2장 공소’에서 제246조는 그 제목을 ‘국가소추주의’라고 하면서 본문에서는 ‘공소는 검사가 기소하여 수행한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 현행법 체계상으로는 헌법 제84조에서 말하는 소추는 바로 형소법 제246조에서 말하는 공소제기와 공소유지를 말한다고 보아야 하므로, 그 이전 단계의 수사는 헌법 제84조의 소추에 해당하지 않는다고 해석할 수밖에 없다.
대통령이 민간인의 범죄에 연루되었을 가능성이 농후한 상태에서 그 장본인인 대통령을 조사하지 않으면 실체적 진실을 밝힐 수 없고 국민의 알 권리를 보장할 수 없다. 대통령 스스로 수사에 응할 것인지와 무관하게, 서면문답, 진술조서나 피의자신문조서 등의 방식으로 검찰이 수사를 하는 데는 아무런 문제가 없다. 다만 국가원수에 대한 예우 차원에서 소환조사가 아닌 방문조사 방식으로 하면 된다. 물론 국가원수에 대해 불소추특권을 부여한 취지상 내란·외환의 죄가 아니라면 체포·구금·구인은 불가능하다고 해석된다.
형법 제91조에 의하면 헌법·법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법·법률의 기능을 소멸시키는 것 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복하거나 국가기관의 권능 행사를 불가능하게 하는 것을 ‘국헌문란’이라고 한다. 국가기관으로 하여금 상당기간 그 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것도 국헌문란이다(96도3376).
만약 아무런 권한도 없는 일개 민간인이 헌법과 법률이 정한 절차를 따르지 아니하고 대통령과 공모하여 국가기관의 권능 행사를 불가능하게 했다면 이는 형법에서 말하는 국헌문란에 해당하고, 이에 대해 만약 누군가 대통령을 내란음모죄 등으로 고발한다면 형사소추가 가능하므로 설령 불기소를 하더라도 강제수사도 가능하게 된다.
닉슨 대통령 사건에서 미국 연방대법원 판결은 “대통령은 결코 법 위에 있지 않다.”고 판시했다.
