● 낙태죄 -‘사법에 의한 입법’(judicial legislation)

낙태에 대해서는 여성의 선택권 문제로 보는 입장(pro-choice)과 태아의 생명권 문제로 보는 입장(pro-life)이 대립한다.

미국 연방대법원은 1973년 낙태를 원칙적으로 금지하는 텍사스 주 법률에 대해 7 대 2로 임신 후 3개월까지는 허용되어야 한다고 판결하였다(‘로우 대 웨이드’ 사건).
사실 낙태를 어느 시점부터 금지할 것인가 하는 문제는 전형적인 입법의 영역이라고 생각한다.
미국 연방대법원은 과감하게도 3개월이라는 경계선을 직접 그었다.
일종의 ‘사법에 의한 입법’을 한 것이다.
그때 소수의견은 사법부가 3개월 선을 긋는 것은 월권이라고 보았다.
그 판시는 이렇다.

“다수의견은 헌법의 원래 의도보다 더 깊숙이 사법부가 개입하여 스스로 법률을 만드는 입법부의 흉내를 낸 것처럼 보인다.”

우리나라 헌법재판소도 ‘사법에 의한 입법’을 하기도 한다.
‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조는 ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 시위를 하여서는 아니 된다.’고 규정했었다.
헌재는 2014년 ‘밤 12시까지의 시위에 적용하는 한 헌법에 위반된다’는 한정위헌결정을 선고하였다.

나는, ‘시위의 자유’라는 법익과 ‘공공의 안녕질서와 사생활의 평온’이라는 법익을 조화시키는 경계를 찾는 것은 국민의 대표기관인 국회의 몫이라고 생각한다.
밤 9시나 10시로 정하자는 견해도 가능하기 때문이다.
헌재가 12시라는 기준을 설정한 것은 월권이라는 반대입장은 2014년 결정에서 재판관 3명뿐이었다.

이번에 헌재는 어떤 입장에 설까 귀추가 주목되는 이유다.