● 경선운동방법위반죄에서 공직선거법 제57조의3 제1항 소정의 <당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선>에 <당내경선을 대체하는 100% 여론조사>가 포함되는지 여부

공직선거법 제57조의3 (당내경선운동) ① <정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선>에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.

1. 제60조의3 제1항 제1호ㆍ제2호에 따른 방법

2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 발송하는 방법

3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(이하 생략)

공직선거법 제57조의2 (당내경선의 실시) ① 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 “당내경선”이라 한다)을 실시할 수 있다.

② 정당이 당내경선[당내경선(여성이나 장애인 등에 대하여 당헌ㆍ당규에 따라 가산점 등을 부여하여 실시하는 경우를 포함한다)의 후보자로 등재된 자(이하 "경선후보자"라 한다)를 대상으로 정당의 당헌ㆍ당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 <당내경선을 대체하는 여론조사>를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다.

이미 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도8815 판결은, 책임당원 투표 결과 50%와 일반유권자 여론조사 결과 50%를 반영한 당내경선의 경우는, 공직선거법 제57조의3 소정의 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선”에 해당한다고 판시한 바 있다.

더 나아가 ‘당내경선을 대체하는 100% 여론조사’의경우도 공직선거법 제57조의3 제1항 소정의 ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 포함되는지 여부가 문제된다.

공직선거법 제57조의3 제1항은 ‘당내경선을 대체하는 100% 여론조사’에도 적용이 된다는 견해(=적극설)와, ‘당내경선을 대체하는 100% 여론조사’에는 적용되지 않는다는 견해(=소극설)가 대립할 수 있다.

2014. 4. 25.자 중앙선거관리위원장의 회답은, 소극설의 입장에서, 100% 여론조사를 실시하는 당내경선에서 경선후보자가 공직선거법 제57조의3 제1항에 정하지 않은 방법으로 당내경선운동을 하였을 경우, 공직선거법 제254조의 선거운동기간위반죄가 적용되는 것은 별론으로 하고, 공직선거법 제57조의3 제1항은 적용되지 않는다고 한 바 있다.

이 쟁점에 대한 대법원판결은 없다.

이번에 부산고등법원 2021. 5. 26. 선고 2021노65 판결은 적극설을 취하였다.

"정당이 당원과 당원이 아닌 자를 일정한 비율로 나누지 아니하고 일반 국민을 대상으로 100% 여론조사로 실시하는 당내경선의 경우에도 공직선거법 제57조의3 제1항이 적용되는지에 관하여 보건대,

① 100% 국민 여론조사 방식의 경선은 정당이 공직선거 후보자를 추천하는 과정에서 당원과 비당원을 구분하지 아니하고 일반 국민들의 의사를 객관적으로 반영하기 위해 실시되는 것으로 보이고, 처음부터 당원의 의사를 배제하려는 목적을 가지고 있다고 보기는 어려운 점,

② 100% 국민 여론조사 방식의 경선이라 하여 당원이 아닌 자에게만 '여론조사의 응답자가 될 자격'을 주는 것은 아니고, 당원에게도 그 자격을 주는 것이며, 그리하여 여론조사의 응답자가 당원일 수도 있다는 것은 처음부터 예정되어 있는 것으로, 이를 단지 우연한 결과라고만 평가하기는 어려운 점,

③ 100% 국민 여론조사에 의한 경선의 경우 여론조사의 응답자 표본이 무작위로 정해지므로 경선운동 상대방의 범위가 해당 지역구의 선거구민 전부에 이르게 될 수 있어, 당내경선운동방법의 제한 취지 등을 고려할 때 그 경선운동방법은 오히려 엄격히 제한되어야 할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 공직선거법 제57조의3 제1항에서 정한 '당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선'에는 100% 국민 여론조사 방식에 의한 경선도 포함되는 것이고, 그에 따라 같은 항 각 호에 규정된 당내경선운동방법 외의 다른 방법은 허용되지 아니한다고 보아야 한다. 이러한 해석이 이 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 반한다고 볼 수도 없다."

나는 이렇게 생각한다.

공직선거법 제57조의3 제1항은 문언 그 자체로 단순히 ‘당내경선’이라고만 규정하지 않고, ‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’이라고 분명하게 한정하여 규정하고 있다.

공직선거법 제57조의2 제2항이 ‘정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사’를 별도의 방식으로 명확하게 구분하고 있는 이상, 책임당원에 대한 투표가 이루어지지 않는 100% 일반유권자 상대의 단순 전화 여론조사는 공직선거법 제57조의3 제1항 소정의 ‘‘당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선’에 해당한다고 볼 수 없다고 생각한다.

이번 기회에 상고하여 대법원의 판결을 받아볼 작정이다.